-- 作者:cxf
-- 发布时间:2026-05-20 16:15:56
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3. 为自己或者第三人的好处按照主流观点,好处是指这样一种给付:“公职人员对它并没有请求权,而它会在客观上改善其经济上的、法律上的,或者哪怕只是个人上的处境。” a)只有使受领人处境变得更好的,才是好处。大多数情况下,这里说的是物质上的改善,比如通过支付金钱、发出邀请或者赠送礼物。除此之外,主流观点也承认非物质性的好处,尤其是无偿提供性接触。这一点值得赞同,不过也要求作出一定的限缩。因为,像“满足野心、虚荣心或者表现欲”这样的非物质性行为激励,虽然在社会生活中确实极其有效。因此,完全可能出现这样的情况:比如说,B通过相当夸张的奉承话(从而相应满足A的虚荣心和表现欲),促使A以一种特别照顾的方式处理申请。但是,这还不足以构成A的收受好处,或者B的给予好处。因此,作为非物质性的好处,只能承认那些在客观上可以把握的给付;除了性接触之外,比如还包括授予头衔或者勋章。 b)按照主流观点,如果受领人对这种更好的处境享有法律上的请求权,那就排除了“好处”。所以,如果A对B享有一项已经到期的买卖价款债权,并且A提醒B说,在支付买卖价款之前,他就别指望自己的建筑申请会得到处理,那么A向B要求的并不是某项好处(而只是要求取得本来就属于他的东西)。这种看法并不是没有争议,因为在某些情况下,对其请求权的实现会显著改善债权人的经济状况。而且,A对B所享有的请求权,也并不能改变这样一点:把请求权的履行(由B作出)和职务行为(由A作出)挂钩,本身就是不合事理的。不过,好处也可能已经存在于这样一种情形中:缔结了一份对公职人员有利的合同。至少对于像下面这样的合同来说,这一点是成立的:比如承诺每年支付5万欧元报酬,用于毫无价值的“顾问活动”。有争议的是,一份在经济上对价均衡的合同,其订立是否也能够构成好处。这个问题比如会在建筑许可案件中出现:A要求B把手工业服务交给S来做,而且条件按通常标准来。按照主流观点,B依照合同约定支付S所提供服务的报酬,并不构成好处,因为S对此享有请求权。有些观点还认为,连合同的订立本身也不构成好处,因为工程报酬只不过是S所提供劳务的对价。与此相反,主流看法认为,只要合同开启了额外的获利可能性,就应当承认存在好处。而且,确实如此:比如,一项报酬优厚的鉴定委托,即便公职人员为该报酬提供了与之相称的服务,也同样会使他处于更有利的地位。 c)自1997年以来,第331条以下各条除了涵盖给予公职人员本人之好处之外,也涵盖给予第三人的好处。所以,在前面的例子中,如果A要求一项给予S的好处,这同样满足第331条第1款的构成要件。第三人可以是任何人,因此也可以是一个国家性团体。因此,判处一名信息学教授依第331条第1款承担刑事责任,是正确的;因为他把是否指导一篇毕业论文,取决于是否向相关应用技术大学支付一笔捐款。
4. 职务执行 a)在不法约定内部,与给予公职人员的给付相对应的,是他的职务行为。直到1997年为止,第331–334条在这一点上都统一要求存在一种职务行为。从那以后,对于第331条第1款和第333条第1款来说,只要存在职务执行就够了。这样一来,对职务行为之确定性的要求就被放宽了。因为,只有具有足够确定性的职务行为,才会被看作职务行为。因此,联邦最高法院曾多次否定存在职务行为(从而也否定存在不法约定);比如,在某些给付中,给付是给予一名负责联邦国防军采购事务的公职人员,为的是确保自己能够利用他的“施加影响的可能性”;又比如,向一名政府副区长支付款项,为的是使其倾向于金钱给予者的利益。与此相反,如果给予某项好处,是为了取得或者巩固“公职人员在职务事务中的一般性善意”,那么这种给付就是为了其职务执行而作出的;因此,这类“普遍性维护关系气氛”的措施,也可能导致新修订后的第331条第1款和第333条第1款得到适用。在审查第331条或者第333条时,通常最合适的做法是先问:某项好处的对面,是否存在一个职务行为。如果答案是肯定的,那么也就当然可以确定:行为是为了职务执行而作出的。只有在职务行为欠缺所要求的确定性时,才需要进一步讨论:它是否至少仍然构成一种单纯的职务执行。 b)职务行为,是指为了履行职务任务而进行的活动。并不要求这些活动处在该公职人员的权限范围之内,只要它与其职务任务之间存在功能上的联系,就已经足够。因此,一名在机关内部并无权限的税务官员对某项税务事项进行处理,仍然是一个职务行为;相反,如果是一名不属于该机关的警察,不知通过什么办法取得了税务卷宗的接触机会,并对该事项进行处理,那就不是职务行为。违反职务义务,并不排除职务行为这一点(这一点从第332条、第334条本身就已经可以看出来);按照主流观点,行为本身具有可罚性——比如构成伪造文书或者背信——也同样不排除其属于职务行为。第336条把不作为和实施职务行为等同看待。所以,不管公职人员是实施一种给予优惠的行为(比如发放驾驶许可),还是不实施一种施加不利的措施(比如吊销驾驶许可),都没有区别。
5. 好处与职务执行之间的挂钩a)通过不法约定,参与人把好处的给予和职务行为挂钩,挂钩的方式是:该项好处作为这种行为的对价而发挥作用(第332条第1款、第334条第1款就是这样规定的)。第331条第1款和第333条第1款所说的,好处必须是为了该职务行为而被收受或者被给予,说的其实也是同一回事。因此,一种单纯的目的—手段关系——“für”这个词在其他语境里有时表达的正是这种关系——并不够。所以,如果一个私人向一所大学捐赠1万欧元用于科研和教学,这并不是为了职务执行。b)某种好处与职务执行之间的等价关系,之所以会成为不法约定,是因为它违反常规。这一点不需要再作积极的论证,因为以某一特定的职务执行去交换某项好处,原则上本来就是被禁止的。不过,对“违反常规”的要求,也提供了一个切入点,用来在例外情况下对构成要件作出必要的限缩。首先,那些符合社会相当性的给付,并不违反常规,比如为了表达对某一具体职务执行的感谢而给予的小额礼物,像家长在圣诞节送给自己孩子小学老师的礼物。除此之外,在第331条第1款和第333条第1款中,对于那些一旦处罚就会和其他法领域的评价发生冲突的情形,也同样有必要对构成要件作出限缩。在这里,主流观点因为等价关系欠缺违反常规性,而否定存在不法约定。
6. 收受好处的行为方式:五个案例到这里为止,第331条第1款各个行为方式的单个要素已经解释得差不多了,因此现在我们可以借助它们在解决较复杂案件时的相互作用,把问题看得更清楚。接下来,这将通过联邦最高法院较新判例中的五个例子来展开说明。这里对这些例子作了大幅简化,它们的解答也只能作提纲式的说明。 a)兼职活动A是萨尔州道路事务州立机构的一名工作人员。B经营着一家有限责任公司,而这家公司此前已经从该机构获得了大量桥梁修缮的委托。在较长一段时间里,B不断委托A去做一些报酬适当的工作(比如静力计算),而A是在自己的工作时间之外完成这些工作的。作为公职人员,A可能依第331条第1款承担刑事责任。按照主流观点,他所收受的好处,并不在于这些工作的报酬支付本身(因为对此他享有合同上的请求权),而在于对这些工作的委托本身。他必须是为了职务执行而收受了这一好处。看不出来,他之所以被委托,是为了作为某个特定职务行为的对价。但是,B和该州立机构之间长期存在的业务关系,足以使B对像A这样与自己在职务上有接触的机关工作人员的善意抱有利益。这一点说明,B把委托给A,是为了取得A在职务中的“一般性善意”。既然如此,A就是为了其职务执行而收受了该项好处,因此依第331条第1款承担刑事责任。 b)世界杯门票A是巴登—符腾堡州的部长,B是EnBW股份公司的董事会主席。根据一项赞助协议,该公司拥有2006年足球世界杯比赛的赠票。B把其中一部分门票,连同通常的圣诞祝福,一并赠送给了一批高级别受领人,其中就包括A。A所在的部,也对一些事项享有管辖权,而公司在这些事项上具有业务上的利益。公职人员A通过这张赠票收受了一项好处。从案情中看不出来,他这样做是把它作为某一特定职务行为的对价。不过,只要这份礼物是为了确保公司能够获得A在职务事务中的善意,也就是获得一种职务执行,那就已经足够了。这属于一个行为解释的问题,必须根据对案件情况的整体评价来回答。有管辖权的检察机关对此作了肯定回答(并因此以给予好处对B提起了公诉),而卡尔斯鲁厄州法院则作了否定回答,并宣告B无罪。A与该公司之间存在业务接触点,这一点说明存在一种等价关系。与此相反,最主要反对这一点的是:这些赠票是在“一个赞助方案的框架内,基于受邀者的代表功能或者广告功能”而被赠送出去的。这属于一种被允许的目的,而且只要优先追求的是这种目的,就不应当认为存在不法约定。因此,A依第331条第1款承担刑事责任被排除了,B依第333条第1款承担刑事责任也同样被排除了。 c)学校照片A是一所小学的校长。他和摄影师B约定,由B在学校建筑内给学生拍照,随后再把这些照片提供给家长购买。作为交换,B应当无偿给学校提供一台电脑。事情后来就是这样发生的。借由这台电脑,A可能收受了一项给予学校的好处,而学校也就是第三人。但是按照主流观点,这里并不是这样,因为从该约定中已经产生了一项要求交付电脑的请求权。不过,好处也可能已经存在于该约定本身的订立之中。有些观点在给付与对待给付之间存在经济上均衡关系时,会否定这种好处。但主流看法并不接受这种对“好处”概念的限缩;按照这种看法,该约定的订立应当被看作对学校有利。这项好处还必须是为了A的职务执行而被给予的。有些观点把这种职务执行看作学校(或者说A)对照片拍摄活动实施过程的协力。但是,这种职务行为和合同的订立——也就是与给予学校的那项好处——之间,并不存在一种等价关系。这种行为毋宁说只是作为对那台依约提供的电脑的对待给付而发生;而如前所述,这种电脑交付恰恰并不构成给予学校的好处。与其如此,倒还可以把A对B进行拍照活动的同意看作一种职务执行。照这种理解,B和A在该约定订立中的协力——B的协力是给予好处,A的协力是职务执行——就处在一种等价关系之中。这种构造应当予以否定。因为它会导致这样一种结果:任何因职务而订立的、包含相互给付的约定,本身都要被看作一种等价关系,比如某个机关订购办公用品。不过,主流观点的正当核心其实在别的地方。它考虑到了这样一个事实:通过订立一项有利的约定,同样可以像通过支付金钱那样,促使一名公职人员去实施某个处在该约定之外的职务行为。这种情况的经典例子,就是通过转交一项报酬优厚的兼职活动,来促使公职人员实施某个职务行为。但是,看不出来B是想通过这项关于学校照片活动的约定,去促使A实施任何一个处在该约定之外的职务行为。因此,A并不依第331条第1款承担刑事责任,B也同样不依第333条第1款承担刑事责任。 d)第三方资金A是一家大学附属医院的主任医生。按照A的建议,该医院以市场通常价格,向制造商B订购了那里所使用的一部分设备。在A的推动之下,B向该医院提供了资金给付,借助这些给付,医院里的工作条件和科研条件得到了改善。A(作为一名公职人员)要求了好处,至少是为了作为第三人的该医院,也有可能同时也是为了他自己。按照对案情作现实性的解释,这些好处之所以被给予,是为了巩固A对B在职务上的善意,因此,好处给付与职务执行之间已经存在足够的挂钩,从而形成了一种等价关系。但是,这样一来,就会和高校法发生评价矛盾,因为高校法允许筹集第三方资金,甚至还把这件事规定为A的职务任务。这就迫使人们对第331条第1款作限制性的解释。按照这种解释,如果高校法为筹集第三方资金所规定的程序——申报和批准——得到了遵守,那么由于欠缺违反常规性,就不存在不法约定。因此,A是否承担刑事责任,取决于这些程序性规定有没有被遵守。e)竞选捐款A是S党的成员,也是德国某大城市的市长。他再次竞选这一职务。建筑承包商B表示愿意通过向S党捐赠50万德国马克来支持A的竞选活动,因为他赞赏A的“对投资者友好的政策”。A对此表示同意,B于是把这笔钱支付给了S党。A作为市长,是公职人员。他让人向S党——也就是一个第三人——承诺给予这笔钱,因此是让人承诺了一项第三人好处。这还必须是为了某种职务执行而发生的。这里应当把案情理解为:这笔捐款是着眼于A那种对投资者友好的政策的继续推行而作出的。这虽然还不是一个足够确定的职务行为,但至少属于A的一种职务执行。这样一来,给付与职务执行之间就存在一种等价关系。不过,联邦最高法院再次对构成要件作了限缩。因为,如果毫无限制地适用第331条第1款,就会和选举权平等这一宪法原则发生冲突;原因在于,这会导致像A这样的公职人员在竞选可能性上,相对于那些与其竞争的、并非公职人员的人处于不利地位,而后者并不会面临依第331条第1款被处罚的风险。因此,只有当公职人员向捐赠者“表现出愿意:在自己当选的情况下,让其恩主获得某种特定好处,或者在某些即将到来的个别决定中,让自己因这笔捐款而受到影响”时,才存在不法约定。这一限制导致本案中第331条第1款并不成立:因为从案情中看不出A的行为与某些特定的个别决定之间存在联系。
7. 故意故意要求行为人知道自己作为公职人员的身份,以及自己行为在客观上的含义。如果他对其行为的可允许性发生错误,就必须作区分:如果他错误地以为存在某些事实情况,而在这些情况真的存在时,该行为就不会符合构成要件,那么这种错误会排除故意。相反,如果他错误的是对可允许性的法律界限的认识,那么这顶多只会成立一个禁止错误。8. 依《刑法典》第331条第3款作出的批准在第331条第3款所说的条件下,由有管辖权的机关对收受好处作出批准,会排除依第331条第1款的刑事责任。这种批准会出现在这样一些地方:收受该项好处完全没有任何可疑之处,比如一个被警察救下的人送给救助自己的警察一份礼物。如果批准是在收受好处之前作出的,那么按照主流观点,它构成一个正当化事由。相反,事后作出的批准,多数看法认为它是一个免除刑罚事由。第331条第3款的实践意义不大,因为在相关案件中,大多本来就欠缺不法约定。
III. 给予好处(《刑法典》第333条第1款)在给予好处这一点上,实质上会出现和收受好处时同样的问题。虽然这里对行为人的范围没有限制,但对好处受领人的范围却是有限制的。除了公职人员和为公共服务而负有特别义务的人之外,联邦国防军的军人也属于这一范围。这里的行为方式,是收受好处那些行为方式的对应面。提出给予,是指单方面提出给予某项好处;承诺给予,是指不法约定的达成;给予,则是指对该项好处的给付。这里和第331条第1款一样,同样要求与一种不法约定存在关联。不过,和那边不同的是,这里还必须处理一种仅仅是假装给付的情形。如果B对公职人员A虚假声称,自己已经向他转了1000欧元,并以此要求A作出某种职务行为,那么按照清楚的法律文义,这里面并不存在对好处的“给予”,因此第333条第1款并不成立。V. 可收买性(《刑法典》第332条第1款) 1. 行为人范围行为人可以是公职人员、为公共服务而负有特别义务的人,以及军人。《欧盟收买法》(EUBestG)进一步扩大了行为人范围;该法在德国公职人员之外,还把其他欧盟国家的公职人员也与其等同看待。但前提是:他们是为了将来的职务行为而让自己被收买。所以,如果意大利某机关工作人员A收受1000欧元,作为对价去给德国人B违法开具一张驾驶执照,那么这就满足第332条第1款的构成要件。不过要注意的是,除了行为符合构成要件之外,要处罚还要求德国刑法具有适用性。如果A是在德国收下这笔钱,那么德国刑法的适用性由第3条得出。相反,如果他是在意大利收受这笔钱,那么德国刑法既不能依据第3至9条的一般规则得到适用,也不能依据《欧盟收买法》第2条第2款这一特别规定得到适用。 2. 职务行为的违反义务性该项好处必须构成某一职务行为的对价,而这一职务行为必须违反行为人的职务义务。这种违反,并不是从不法约定本身中得出来的;真正要求的是该职务行为本身具有违反义务性。至少在这样一种情况下,职务行为是违反义务的:它在结果上是违法的职务行为,比如在自然保护区内违法给一栋住宅发放建筑许可。不过,很多时候,不同的职务决定其实都可以说得通,比如对考试成绩的评价。假设高校教师A从B那里收受5000欧元,作为对价去特别照顾地评价其博士论文。在论文提交之后,他给出的评价是“magna cum laude”,而随后他那位无可指摘的同事K作为第二评阅人,也同样作出了这个评价。这时,A是否不仅依第331条第1款,而且还依第332条第1款承担刑事责任?从结果上看,A的评价是站得住脚的。但是,这里涉及的是一项裁量决定。对于这种决定,只要公职人员“在作出决定时,给对已经给予或者已经承诺之好处的顾虑留下了空间”,它就已经是违反义务的。因此,只要公职人员表现出愿意在将来行使裁量时“让自己受到该项好处的影响”,第332条第1款就可以适用。A通过收下这笔钱,正是作出了这种表示。因此,他依第332条第1款承担刑事责任。那么,如果情况换成这样:A在博士程序结束之后,向B要钱,理由是自己此前因为期待得到报酬,所以特别照顾地评价了那篇博士论文,那又该怎么处理?第332条第3款第2项在这里帮不上忙,因为它只涉及关于将来职务行为的不法约定。不过,第332条第1款仍然成立,因为A是在为一种事后报酬而提出要求,而这份报酬对应的是这样一件事:他在一项裁量决定中,让对某项好处的、不属于事情本身的顾虑支配了自己,也就是为了一个违反义务的职务行为而要求报酬。 3. 可收买性的特别严重情形(《刑法典》第335条第1款第1a项)第335条第1款第1a项对可收买性的特别严重情形提高了法定刑。该条文通过一些通常事例作了具体化,而这些通常事例在个案解答中,在必要时也需要被提到。某项好处是否属于数额巨大(第335条第2款第1项),是通过一种类型化的方式来判断的;作为界限,有的观点提出1万欧元,有的观点提出2.5万欧元。第335条第2款第2项涉及的是持续性地收受好处,而这些好处是为了将来的某项职务行为而被要求的。这里要求至少有三次在法律上彼此独立的收受行为。 最后,第335条第2款第3项涵盖的是以营业性方式或者结伙方式实施。按照主流观点,以营业性方式实施,是指行为人带着这样的意图行事:通过反复实施犯罪,给自己获取一个并非只是暂时性的、而且并非完全无足轻重的收入来源。这一点甚至在第一次实施犯罪时就可能成立。以结伙方式实施则要求:至少三名行为人为了在较长时间内实施若干在细节上尚未确定的犯罪,而带着共同意志结合在一起。
VI. 收买(《刑法典》第334条)1.《刑法典》第334条第1款收买的行为方式,是可收买性那些行为方式的对应面。受领人范围和第332条第1款中的行为人范围一样,也因《欧盟收买法》(EUBestG)而被扩展。不过,这一点在这里比在那边意义更大。所以,在意大利驾驶执照那个例子里,B为了这张驾驶执照而付款,不仅行为符合构成要件,而且即便是在意大利付款,他也仍然依第334条第1款承担刑事责任。因为德国刑法对他的行为具有适用性。2.《刑法典》第334条第1款结合《国际收买法》第2条第1款《国际收买法》第2条第1款把外国公职人员也纳入受领人范围,不过前提是:收买是为了将来的职务行为而实施的,而且实施该行为是为了在国际商业往来中获得或者确保一项订单或者不正当利益。按照这一规定,比如说,德国某企业的工作人员B向某个非洲国家的一名公职人员支付金钱,以便为自己的企业确保一项公共订单,那么B就成立犯罪。即便B是在非洲实施该行为,《刑法典》第334条第1款结合《国际收买法》第2条第1款也仍然适用。就实质内容来说,这其实是在国际商业往来中创设了一个新的收买构成要件;它保护的不是外国国家的公共行政,而是国际竞争。这一构成要件带来了各种问题,而这些问题到现在还很少得到澄清。
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