新中国成立以来的宅基地继承制度考究 - 土地法学 - 浙衡商务论坛-大律师公会

二、“两权分离” 模式下的准规范法源依赖和制度障碍人民公社化运动开启了宅基地所有权和使用权 “两权分离” 的模式。在这一阶段，立法整体上较为滞后，制度的变革主要依赖政策等准规范法源。与此同时，宅基地使用权的制度设计与继承的要求不符，继承宅基地上的房屋是传统文化的精神诉求，但 “房地一体” 物理结构是继承宅基地使用权的客观需求，继承制度与宅基地使用制度之间存在产生冲突的必然性。（一）制度形式：立法滞后与政策迭加1962 年《农村人民公社工作条例修正草案》以党内法规的形式第一次采用 “宅基地使用权” 概念，宅基地所有权和使用权首次分离并分属不同主体。只是这种 “两权分离” 的模式到 1978 年才以根本法的形式确认。此后，国家关于宅基地使用的相关制度在《土地管理法》《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）《中华人民共和国担保法》《中华人民共和国民法通则》《中华人民共和国土地管理法实施条例》等立法中得以体现，但更多的立法主要是地方政府规章，甚至只是县（市）等非立法主体制定的规范性文件。继承方面只有 1985 年《中华人民共和国继承法》（以下简称《继承法》），且在该法中并未体现出与宅基地使用权继承相关的内容，仅就房屋属于遗产作了规定。这成为宅基地上房屋可以继承的法律依据，此外别无其他。因此，规范法源没有解决宅基地上的继承问题，立法在这一领域呈现真空状态。但是，“两权分离” 模式下宅基地使用的具体内容在党内法规制度、国务院规范性文件、国务院部门规范性文件以及最高人民法院司法解释性质的文件中体现得较多。这些非规范法源成为学界研究和实务界处理宅基地使用权继承问题的重要依据。“改革以前，农民与土地的关系一直是一种极不稳定的关系”，因此土地制度在立法中难以稳定。事实上，我国用短短几十年时间走西方国家百年城市化之路，必然导致农村土地制度的不断探索和更迭。在这样的背景下，通过政策性文件及时应对和调整不失为一种权宜之计。这在我国是行得通的，因为中国共产党的政策和社会主义法具有内在的一致性，它们都产生于社会主义社会的经济基础之上并体现广大人民的意志和要求，最终追求的价值目标也是相同的。可以说，这一阶段我国宅基地制度立法较为滞后。规范法源中多是框架性的规定，而直接调整主要依赖非规范法源。政策频发、立法不足以及效力层级低、各地规范内容不一等直接导致了理论和实务界的理解差异。（二）制度内容：宅基地使用权与继承要求不符这一阶段的问题焦点集中在宅基地使用权继承的适格性上。从具体制度中可以看出，“两权分离” 模式下我国继承和宅基地使用制度在目标设计上存在异位，继承所要求的财产的完整产权在宅基地使用权中无法呈现。1. 身份要求与制度目标的二元错位。继承体现身份性和财产性的双重内容。我国封建法律中的继承包括以身份继承为内容的宗祧继承和以宗祧为基础的财产继承。现代继承虽然取消了身份继承，但是以家庭为基础的财产继承特征依然明显。纵观中国继承法律制度的变迁，财产继承从来都是非常重要的内容。在古代继承立法中，为保证家庭财产不外流，第一顺位继承人一般都是被继承人的亲子女。而且 “在中国传统的语境下，宗祧是财产的合法理由，财产权仅仅是宗祧的合理逻辑延伸”。因此，“继承在中国是一个家庭内部财产传承的方式”。1985 年《继承法》第一条明确立法目的是保护公民私有财产的继承权，第十条规定法定第一顺位继承人为配偶、子女和父母，一方面肯定了通过财产传承的合法性，另一方面契合了我国继承文化中的身份内容。“保民” 思想在我国社会根深蒂固。“中国的历史表明，大量失地农民是社会动荡和朝代变更的直接诱因。”我国宅基地制度的设计始终贯穿以农民身份为基础的保障功能的价值预设。“农村土地产权有一个从‘农民所有、农民利用’到‘集体所有、农民利用’的制度变迁过程。”即使宅基地所有权收归集体后，“社员的房屋永远归社员所有”（1962 年《农村人民公社工作条例修正草案》），“社员的宅基地归各户长期使用长期不变”（1963 年《中共中央关于各地对社员宅基地问题作一些补充规定的通知》），“在发展的基础上逐步改善成员人居条件”（如 1978 年《农村人民公社工作条例（试行草案）》，2005 年《中共中央国务院关于推进社会主义新农村建设的若干意见》，2007 年《中共中央国务院关于积极发展现代农业扎实推进社会主义新农村建设的若干意见》《中共中央国务院关于切实加强农业基础建设进一步促进农业发展农民增收的若干意见》）等规定无不体现对农民居住利益的保障。宅基地使用的无期限性和无偿性更是其福利特征的体现。另外，“农村土地权利具有很强的身份依附性，农村土地权利的赋予和消灭均与其具有农村集体成员（或家庭成员）身份密切关联”。虽然 1982 年《村镇建房用地管理条例》、1986 年《土地管理法》及 1989 年国家土地管理局印发的《关于确定土地权属问题的若干意见》等认可城镇居民对宅基地的使用，但是需注意，《村镇建房用地管理条例》规定，“城镇居民在离退休、退伍后选择回乡落户定居，可以参照农民原始取得宅基地的方式提出使用宅基地的申请”。这体现了立法本意上保有 “叶落归根” 的文化伦理，“落户定居” 的强调亦是对宅基地使用权主体应是农户的直接回应。其他立法中对此没有特别强调，并不能成为城镇居民可以成为宅基地使用权主体的当然解释；而且，1999 年开始限制城镇居民在农村购置农民住房和农村宅基地后，相继出台的文件都对城镇居民使用宅基地采取了严格禁止的态度。即使 1986 年《土地管理法》规定，城镇居民经审查可以使用宅基地，但也是需要支付一定的补偿费或者安置补助费的，显然与集体经济组织成员的宅基地使用权不属于同一权利内容。2003 年《GB/T 19231—2003 土地基本术语》对宅基地使用权的定义也将宅基地使用权主体限定为集体经济组织成员。从身份角度看，随着城市化发展中农户子女户籍普遍转为城镇户籍，继承的家系身份和宅基地使用主体的农民身份显然已经无法完全对接。尽管确有部分政策文件表述了城镇户籍子女 “继承宅基地上房屋的可以确权建设用地使用权”（1995 年《国家土地管理局关于印发〈确定土地所有权和使用权的若干规定〉的通知》），但没有一个文本表述或者表达出城镇户籍子女 “可以继承宅基地使用权” 的意思，反而是 2008 年《房屋登记办法》明确禁止城镇户籍子女对宅基地使用权的单独继承。从制度目的角度看，继承所追求的财产传承的私法理念和宅基地使用要实现的居住保障的社会义务显然不可同日而语。在 “两权分离” 模式下，学理上如果一味地从合法财产角度阐释其具有继承性，显然与宅基地使用的身份限制不匹配，且易产生价值偏离；而如果确认区分身份的继承性，则仍然无法解决宅基地使用权继承的适格性问题，也易突破 “一户一宅” 的公法要求。2. 权利属性与权能结构的双重差异。继承是对被继承人死亡时个人合法财产的传递，是财产权处分权能的行使。宅基地使用权被确认为用益物权，在 “两权分离” 模式下其财产属性呈抑制状态。继承对财产权的权能要求和宅基地使用权所具有的权能结构无法融通。根据《继承法》列举的遗产范围及相关司法解释，遗产应是财产所有权、债权和知识产权中的财产权。依据《继承法》第 4 条 “个人承包应得的个人收益，依照本法规定继承” 的规定，同为土地使用权的承包经营权的继承仅限于收益，而非直接继承土地承包经营权。这就表明，被继承人对可以作为遗产的财产享有完整的权能，尤其是享有收益和处分的权能。如前文所述，宅基地使用权对权利主体身份和保障功能的强调使其财产属性弱化。立法虽将其界定为 “用益物权”，但又明确其只有 “占有和使用的权利”。而同为用益物权的国有 “建设用地使用权” 则有 “占有、使用和收益的权利”。显然，宅基地使用权的权能结构是不完整的，更别提继承所要求的处分权能。如此立法的原因在于新中国成立初期恢复经济、发展国力下 “别无选择”的制度需求。宅基地使用权必然要承担起物权之外的社会义务，这使其与传统物权理论对用益物权的认识产生了差别。“农民私有住宅和农民集体公有的地基形成了中国特殊的农民住宅制度，其中所涉权利相当复杂，不能以‘用益物权’对其简单阐释。”因此，即使是在探索集体土地流转的改革中，国家对宅基地使用权的流转也表现得极为谨慎。“财产变革通常与身份变革联袂而行，这两者构成了近代变革的主旋律。”宅基地使用权上附着的身份束缚无法剥离，宅基地使用权的财产属性就没有办法真正实现。有学者认为宅基地使用权的 “生活保障功能被最大价值化，而其作为财产权的权能却受到严格限制”。但是，讨论宅基地使用权能否继承、城镇户籍子女能否继承的问题，不应仅仅是物权理论上的证成，还应权衡其自制度设计之初就承载的以身份为限定的居住权保障的历史使命。“两权分离” 模式下宅基地使用权显然还不能褪去这一使命，以用益物权为基础对其继承适格性的证成始终只能停留在理论正当的阶段，更勿论以其权利主体是 “户” 还是 “个人” 来证成其应属于遗产的范围。

三、“三权分置” 模式下的规范法源回应和制度走向“两权分离” 模式下，继承和宅基地使用在制度内容上的背离与继承的现实诉求之间的矛盾，必然导致理论和实践中问题频发。“三权分置” 的提出为解决 “两权分离” 模式下利益诉求、学理证成以及制度使命之间的冲突提供了新的路径，而以国家立法来回应改革成果及政策规范也成为新时期宅基地继承的法源发展方向。（一）立法积极回应改革成果2018 年中央一号文件明确探索宅基地 “三权分置” 改革，2019 年中央一号文件即提出 “抓紧制定加强农村宅基地管理指导意见、研究起草农村宅基地使用条例”。这表明国家对宅基地使用问题已经有了专门立法的初步意向。2018 年《国务院关于农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地制度改革试点情况的总结报告》提出关于宅基地适用的两个建议：一是对人均土地少、不能保障 “一户一宅” 的地区，允许县级人民政府在尊重农村村民意愿的基础上采取措施，保障其实现户有所居的权利；二是国家允许进城落户的农村村民依法自愿有偿退出宅基地。2019 年《土地管理法》修改时对其予以了确认。随着城市化水平的提高和农村人口老龄化趋势的明显，城镇户籍子女继承农村宅基地上房屋的现象越发普遍。宅基地使用权能否继承，尤其是能否由城镇户籍子女继承，成为迫切需要解决的现实问题。2020 年《自然资源部对十三届全国人大三次会议第 3226 号建议的答复》，对此回应为 “农民的宅基地使用权可以依法由城镇户籍的子女继承并办理不动产登记”，依据是 1985 年《继承法》中房屋可以继承以及 “房地一体” 原则和《不动产登记操作规范（试行）》。2021 年《民法典》改变了原有遗产范围的列举方式，采取了 “正面概括加反面排除”的形式规定。宅基地使用权既未被明确为遗产，也没有相关立法佐证其是 “依照法律规定不得继承的遗产或依性质不得继承的遗产”。于是，坊间所言 “城镇户籍子女可以继承宅基地使用权” 在立法上被否定，虽然这种否定仍显模糊，但至少为进一步立法留足了空间。以 “房地一体” 原则阐释宅基地使用权的可继承性，尤其是非集体经济组织成员的继承权，在实践中最为普遍，中央和地方规范性文件中多有援引或确认，但这并不能成为宅基地使用权亦可适用 “房地一体” 原则的依据。《中华人民共和国城市房地产管理法》（以下简称《城市房地产管理法》）和《民法典》均明确该原则适用于 “国有建设用地使用权”，《民法典》对于该原则的规定与宅基地使用权分属不同章节，且规定 “集体所有的土地作为建设用地的，应当依照土地管理的法律规定办理”。《城市房地产管理法》适用该原则的情境条件是 “转让、抵押”，《民法典》沿用《物权法》的适用情境为 “转让、互换、出资、赠与”。立法采取的是列举且无兜底性规定的方式，排除了 “继承” 对该原则的适用，且无法从解释论的角度得出可以适用的依据。可见，《民法典》的颁布事实上排除了 “房地一体” 原则在宅基地继承问题上的适用。对于宅基地使用权的可继承性，存在这样一个逻辑：根据《土地管理法》中 “一户一宅” 的规定，继承人为本集体经济组织成员且无他处宅基地，则可以继承宅基地使用权及其上房屋。但是《土地管理法》中 “一户一宅” 是限制性规定而非赋权，作为禁止性规则，其无法适用 “法无明文规定即可为” 的私法精神。《民法典》规定的宅基地继受取得方式只有 “转让”，《土地管理法》只规定了农村村民住宅的 “出卖、出租、赠与”，甚至没有 “等” 这样的兜底表述。《土地管理法》修改时甚至将 “一户一宅” 扩展至 “一户一房” 来实现农民的居住权保障。显然，“一户多宅” 合法化不是立法的意思所在，而在当前新增宅基地使用需求无法得到满足的背景下，通过立法肯定宅基地使用权的可继承性而制造 “一户多宅”，无疑是对客观现实的忽视，也不符合立法的科学性原则。较之于上一阶段立法对政策及改革成果的滞后回应甚至回避的态度，这样及时的立法回应绝非偶然，在一定程度上意味着接下来宅基地上法律关系的调整将在政策与法律共同推进的格局下形成新的发展趋势。对宅基地使用权是否属于 “依法不得继承的遗产或根据其性质不得继承的遗产”，全国人大法工委认为其是家庭财产而非个人财产，最高人民法院则以宅基地上是否建房判定其属于遗产与否。相信在未来的立法中定会明确回应这一问题，宅基地使用权继承制度必然伴随着宅基地使用制度的规范化和法律化而获得明确的法律依据。（二）宅基地上继承制度的立法走向“三权分置” 的制度动因在于调和基于公益出发的保障功能所体现的公平价值和基于私益出发的财产属性所要求的效率价值之间的矛盾。宅基地使用权继承纠纷司法裁判的困境亦在于 “两权分离” 模式下宅基地使用权的身份要求和房屋所有权的财产权益之间的冲突。而 “只要社会保障体系未在农村全面覆盖，宅基地使用权就仍应具有生存保障功能”。在当前整体社会发展背景下，农村宅基地使用权的保障功能仍不可废除，财产属性的实现亦不可避免。规范法源缺失导致的制度暧昧和司法尴尬需要通过立法予以明确和化解。目前，“现行宅基地制度的理论基础发生了较大改变，且这种改变的趋势越发显著，制度改革需要丰富使用权的用益权权能，并推动实际权能的合法化”，“三权分置” 试点的经验通过法律确认的制度发展走向已经呼之欲出。1. 继承前提：“三权分置” 下宅基地权利的法律分解。目前，农村土地依然要发挥其最初的保障功能，赋予其同城市国有土地一样的完整产权必然带来形式平等背后对农民实质平等的反噬。因此，现阶段我们没必要苛求立法赋予宅基地使用权以完整的产权结构，也不应落入西方物权理论的窠臼，而应在尊重权利设置初衷以及适应时代发展的改革背景下，兼顾其保障功能和资产潜能，进行权利结构的重塑，完成时代使命。当然，这并不意味着对私权会产生侵害。“三权分置” 的设想在满足了农民居住权保障的前提下打通了其财产利益实现的出口，但政策表达应回到法制的轨道中才能更好地实现其效果。第一，宅基地所有权主体是农民集体。土地国有和农民集体所有是我国《宪法》和《土地管理法》的规定，而集体土地所有权本身就含有对本集体经济组织成员的基本生存保障的意蕴，这也契合新中国成立以来一以贯之的农村土地社会保障功能的价值预设。“三权分置” 政策中对宅基地所有权的认识和现行立法并无二致。第二，“三权分置” 中 “资格权” 主要承载社会保障功能，“使用权” 体现财产属性。“两权分离” 模式下 “宅基地使用权” 上的身份束缚与激活财产属性的要求相冲突，权利分置首先要化解的就是这一矛盾。“资格” 本身含有 “身份” 之意，其政策构想中的权利价值已经彰显，而 “使用” 体现的则是 “从占有到利用” 的转变，有利于提高土地资源的利用效率，这符合中国特色土地制度的发展需求，而且从英美法系土地保有权中亦可找到法理上的正当性基础。第三，在立法中 “资格权” 沿用 “宅基地使用权”，“使用权” 采用 “次级宅基地使用权”。“宅基地使用权” 在 “两权分离” 的立法框架内具有身份属性，且主要承担社会保障功能距今已有几十年之久，而其财产权属性则是近年来才开始强调的内容。从使用习惯和立法成本的角度分析，在立法中用 “宅基地使用权” 来表述 “资格权” 更为合适。“三权分置” 的 “使用权” 的权源在于原 “宅基地使用权” 中微弱的财产属性，1974 年德国联邦法院首次肯定 “次地上权” 以及德国土地相关立法的规定，为 “宅基地使用权” 上再设另一个 “使用权” 提供了借鉴。据此，用 “次级宅基地使用权” 指称政策表述的宅基地 “使用权”，以区分农民享有的 “宅基地使用权” 的立法思路具有科学性。从 2014 年国家开始探索宅基地上住房财产权的流转，到 2018 年提出宅基地 “三权分置”，通过对这个政策演变的过程分析不难发现，“三权分置” 的改革旨在盘活宅基地及其上房屋的利用，但充分保障农民居住利益的根本意图没有变。上述宅基地上权利的法律分解既符合当前我国改革和发展的目标需要，又能在法理上寻得相应的支撑，同时权利分解的事实状态在清代长三角地区就已经存在，从继承的角度也可有效破解宅基地上继承过程中身份限制、保障要求和有限物权带来的实践障碍。2. 继承范围：宅基地上房屋和次级宅基地使用权。《民法典》将公民在民事领域的权益分为人身权利、财产权利和其他合法权益。人身权利又分为人格权和身份权；财产权利包括所有权、用益物权等。宅基地所有权是物权，属于财产权利。需要讨论的是宅基地使用权和次级宅基地使用权的性质，从而明确其能否继承。次级宅基地使用权的分离实质在于实现宅基地上的财产价值，占有、使用和收益是其应有权能，符合用益物权的基本特征，因此将次级宅基地使用权纳入用益物权正当且合理。宅基地使用权基于集体经济组织成员身份而获得，但其内容远没有成员权丰富；宅基地使用权在 “三权分置” 结构中是以维护主体身份实现保障居住功能的存在，虽然其仍能带来一定的收益，但该权利可以处分，不符合用益物权的法理特征；宅基地使用权的获得既依赖于非亲属法上的身份又带有一定的身份利益（如申请无偿使用宅基地），将其界定为类似于著作人身权的身份权显然更为合理。“保护公民合法财产的继承权” 是继承的基本原则。现行立法对遗产范围的正面规定为 “自然人死亡时遗留的个人合法财产”。“公有制排除任何人对宅基地的私人所有，作为集体成员的个人只能作为集体的一员享有该权利。”所有权不属于宅基地上继承的范围。身份继承存在于中国古代法，在现代法治文明中缺乏生存的土壤。宅基地使用权是一次性权利，权利实现即灭失。基于这两个原因，具有身份属性的宅基地使用权属于《民法典》第 1122 条 “根据性质不得继承的遗产”。次级宅基地使用权是用益物权，属于民法保护的财产权利的内容。被继承人死亡前通过申请实现宅基地使用权进而获得次级宅基地使用权，那么不管宅基地上是否建有房屋，该权利都属于被继承人合法财产的内容。因此，次级宅基地使用权属于遗产的范围，宅基地上的房屋属于公民的合法财产。依《民法典》关于继承的规则，被继承人死亡时该房屋属于遗留的个人合法财产，可以被继承。宅基地上房屋和次级宅基地使用权可以被继承契合了我国现行立法的规定，同时解决了宅基地继承中 “房地一体” 的物理结构与房权地权分离导致的冲突。3. 继承程序：宅基地使用权审批与房屋所有权、次级宅基地使用权登记。因继承引发的 “一户多宅” 问题在实务中的有效监管非常困难，这一方面有损于公平原则，另一方面也不符合宅基地的保障功能预设。“在申请审批环节，规制一户申请宅基地的数量则简便易行。”“两权分离” 模式下就确立了宅基地使用的申请、审批制度，“三权分置” 模式下依然应遵循适格主体申请、有权机关审批的程序。具体到继承中，继承人获得宅基地使用权也应审查其资格，从而保证宅基地使用权人的主体适格和宅基地使用权保障功能的落实。因为继承人身份的多元化可能，继承发生后存在以下两种情况：一是继承人为本集体经济组织成员且未分配宅基地或宅基地面积不足额，经审查符合条件的，获得宅基地使用权。二是继承人为本集体经济组织成员且已经获批足额宅基地的、非本集体经济组织成员的以及城镇户籍人员的，不得获得宅基地使用权，只继承次级宅基地使用权。根据物权公示原则，不动产物权的设立、变更等应依照法律规定登记。《民法典》对宅基地使用并未适用登记生效原则，只规定了已经登记的应当及时办理变更或注销登记。这一方面基于我国农村的实际情况，同时也不乏有宅基地制度尚不完善的无奈。“三权分置” 的权利结构既照顾了农村宅基地的保障功能，又激发了其财产属性。宅基地制度的发展已趋于成熟，且财产属性激发后的交易更加频繁。从保护权利人利益的角度出发，登记生效亦应成为立法必须强调的内容。据此，基于继承而产生的房屋所有权人和次级宅基地使用权人的变更，应依法登记才能发生法律效力。需要注意的是，目前我国农村社会保障体系尚不完善，宅基地仍然承担着重要的农民居住利益保障责任。“两权分离” 模式下形成的宅基地使用权无偿、无期限的特征是基于其生存保障功能产生的，而基于继承获得宅基地次级使用权显然已经超出了保障的范畴。因此，宅基地使用权无偿和无期限的福利性特征仍应贯彻，但是，次级宅基地使用权的设置是财产利益的体现，应为有偿并附期限。四、结语新中国成立 70 多年来，宅基地使用始终是农村土地制度改革中一个非常棘手的问题。在城市化水平不断提升的背景下，城镇户籍子女继承宅基地的现象将更为普遍。宅基地有限流转的开放和 “三块地” 协调改革的推进，必然推动部分不再起到保障作用的宅基地转化为其他类型的集体建设用地，宅基地上的继承问题必然沿着宅基地制度整体改革的路径在立法中逐渐完备。在当前宅基地制度的发展趋势和民法框架内，适格的本集体经济组织成员通过继承法律关系优先获得宅基地使用权，仍可保证宅基地生存保障功能的落实；其他继承人通过继承关系获得房屋所有权及次级宅基地使用权，可以选择有偿定期使用，也可以选择有偿将房屋转让给适格主体，或有偿退出并将宅基地退回集体经济组织。制度设计的优劣，不在于是否满足了个别主体权益的最大化，恰如宅基地制度几十年的发展历程，伴随着时代发展的需求和制度发展的路径，逐渐探寻出兼顾保障功能与财产利益的新出路。宅基地上继承制度的发展亦是如此，而这些都必须以法律的形式予以确认才能真正满足改革的期待。
（本文被人大复印资料《中国现代史》2022年第6期转载）

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