主题：性骚扰的司法救济困境及裁判出路

康乃心，辽宁师范大学法学院硕士研究生。 原文标题：《〈民法典〉时代性骚扰的司法救济困境及裁判路径——以〈民法典〉第1010条为中心》 摘要：《民法典》第1010条以“受害者请求权+单位防治义务”二元保护模式对性骚扰行为进行了初步规定。但当前，我国对性骚扰的讨论多集中在概念界定和理论分类层面，缺乏结合司法判例进行的实践分析。为解决实践中性骚扰案件认定难、证明难、胜诉难的问题，应以规范分析为基础，解构性骚扰行为构成要件。并通过对身体权的广义解释，加强身体自主权、身体信息权和身体尊严权等外延性权利保护。同时，在诉讼中变通举证责任分配方式，放宽证据资格、证明力标准，以减轻性骚扰受害者证明责任。注意与《妇女权益保障法》的结合适用，明确单位在性骚扰行为中的作为义务，肯定单位在性骚扰诉讼中的适格被告地位以及过错责任承当方式，确保司法救济手段及时跟进。?关键词：性骚扰；《民法典》第1010条；《妇女权益保障法》 一、问题的提出 自美国女权主义法学家麦金农于1974年提出“性骚扰”一词以来，许多国家都先后在立法中明确了禁止性骚扰规则。我国2005年修订的《中华人民共和国妇女权益保障法》（以下简称《妇女权益保障法》）第40条规定：“禁止对妇女实施性骚扰”，首次在我国立法中写入“性骚扰”概念；随后，2012年国务院发布的《女职工劳动保护特别规定》中进一步规定了用人单位应该预防和制止对女职工的骚扰；[1]再到2018年最高人民法院增设“性骚扰损害责任纠纷”案由，标志着性骚扰纠纷成为独立的民事侵权案件类型；[2]2020年《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第1010条以“受害者请求权+单位防治义务”二元保护模式，进一步对性骚扰行为进行规制。?《民法典》第1010条对于性骚扰行为和单位防治义务作出了初步规定，对于我国反性骚扰立法和司法具有巨大推动作用。目前，我国学者对于本条的讨论多集中于性骚扰的概念、构成要件以及理论分类，缺乏对司法判例数据进行的实践分析研究，而本条规定的解释及适用也并未得到全面地讨论和厘清。本文以下将通过案例检索，统计并具体分析目前司法实践中性骚扰案件认定难、适用难、胜诉难的问题。基于此，以切实保护受害人为目的，探求《民法典》第1010条与《妇女权益保障法》中性骚扰规范之关联，为进一步推进《民法典》第1010条的司法适用一陈管见。 二、性骚扰案件的司法实践困境?为更有效推进《民法典》第1010条性骚扰规制条款的司法适用，本文于2023年1月在“威科先行法律信息库”中以“性骚扰”为关键词进行裁判文书检索，筛选条件为“一审”、“判决书”，案由限制为民事案由中的“人格权纠纷”、“劳动争议、人事争议纠纷”以及“侵权责任纠纷”，时间跨度为5年（2018年至2022年），共检索到案例260件。排除仅单位规章制度中对性骚扰行为进行规定的案件、判决书中出现“性骚扰”字样，但未涉及实质性骚扰行为审理案件，以及与性骚扰行为明显不具有关联关系案件，最终剩余有效样本案件共110件。以下，将通过对于此110件样本案件的数据分析，论述性骚扰案件的司法实践困境。?（一）性骚扰事实认定难?通过对于样本案件案由的统计数据，可将此110件样本案件案由主要分为三类：第一，为人格权纠纷，占比40.55%，并在人格权纠纷下又细化为名誉权纠纷，生命权、身体权、健康权纠纷，一般人格权纠纷，隐私权纠纷等多种案由；第二，为劳动争议及人事争议纠纷，占比54.55%；第三，以侵权责任纠纷4.54%为占比之最低。详见表1。 究其案由选择分散之原因，主要为学界对于性骚扰行为侵害之客体存在较大争议，从而，直接或间接导致实践中对于涉及性骚扰行为争讼案由选择出现多元化情状。具体观点有：认为性骚扰行为侵害性自主权，[3]或侵害一般人格权，或侵害具体人格权，如名誉权、隐私权或身体权等，以及在职场性骚扰案件中受害者作为劳动者，性骚扰行为对于劳动者权利的侵害。?由此，进一步分析不同案由中，性骚扰行为认定情况。可知，实践中对于性骚扰行为的认定可分为三种情况，即认可、不认可以及未明确认定是否构成性骚扰行为。其中，110件样本案件共认可性骚扰行为案件50件，不认可性骚扰行为案件27件，以及案件审理中，仅原被告提及性骚扰行为事实，但由于无证据支持或与诉讼请求无直接利害关系，法院未明确认定是否构成性骚扰行为案件33件，亦即不认可性骚扰行为和未明确认定是否构成性骚扰行为案件占总样本数量之54.55%。详见表2。涉及性骚扰行为之认定的人格权纠纷案件以名誉权纠纷为主，且案件多集中于受害者认为性骚扰行为者以言语、文字、图像等非肢体行为对其进行骚扰。故而，一般由受害者对性骚扰行为的发生承担举证责任，法院根据证据对性骚扰行为进行认定。此类案件成功认定者21件，占人格权纠纷中认可性骚扰行为发生之案件总量的87.50%。但是，生命权、身体权、健康权纠纷中涉及性骚扰行为之认定者，多以性骚扰行为为诱因，进一步引发故意伤害或打架斗殴等侵权行为的案件，因此，法院在实际审判中，大多不对性骚扰行为进行实质性判断，而仅对后续的侵权行为依法判决，认可性骚扰行为发生案件仅1件。?与此同时，在劳动争议及人事争议纠纷案件中，涉及性骚扰事实之认定的案件，通常以单位是否能以涉嫌性骚扰为由合法解除劳动合同为争议焦点。在此类诉讼中，由于性骚扰受害者基本是以第三者身份，被卷入单位同涉嫌性骚扰行为者的诉讼，故常存在未积极举证或举证不足的情况，因此，法院对于该类案件中的性骚扰行为不认可或未予置评的案件数高达61.67%。?（二）性骚扰事实证明难?根据《民法典》第1010条第1款规定，性骚扰行为类型可主要分为以下三种：第一，通过肢体行为直接触碰他人身体对他人进行性骚扰的肢体型性骚扰，如故意触碰他人臀部、腰部、胸部等敏感部位造成他人不适的行为；第二，以具有性暗示意味的图片、文字、语言骚扰他人的言辞型性骚扰，如通过社交软件或平台向他人发送性暗示文字或图片，或当面以言语对他人进行不适当性挑逗等；第三，即兼具肢体型性骚扰及言辞型性骚扰的复合型性骚扰类型。?首先，通过对于110件样本案件进行整理统计，可得，实践中肢体型性骚扰和言辞型性骚扰案件数量相差无几，其中，肢体型性骚扰占比35.45%，言辞型性骚扰占比38.18%。但是，由于法院对于性骚扰事实未予置评案件较多，因此，判决中未言明性骚扰类型的案件也占据一定比重。详见表3。其次，根据我国民事诉讼证据证明规则，没有证据或证据不足以证明当事人事实主张的，需由负有举证责任的当事人承担不利后果。由于性骚扰行为类型的不同，将直接导致举证难度在不同案件中存在差异，如在言辞型和肢体型性骚扰中证据收集难度不同，或同种证据在不同案件中的证明力不同等。?在肢体型、言辞型以及复合型此三种性骚扰行为类型中，言辞型性骚扰行为，通常借助短信、微信或微博等媒介加以实现，其证据也更易于取得和保存，发生性骚扰行为在实践中的认可率更高，占该样本总量的61.90%；而肢体型性骚扰的发生场所最为隐蔽，证据收集难度最大，因此，在39件肢体型性骚扰样本案件中成功认可性骚扰行为发生的案件数量仅16件。详见表4。 除判决书中未提及有关性骚扰行为认定证据的案件外，笔者将其余性骚扰行为案涉证据整理、分类，详见表5。可见，以微信聊天记录、短信或微博等社交软件或平台的截图为出现频率最高的证据种类，但由于该种证据司法认定标准模糊，法官自由裁量空间大，导致最终认定结果存在明显差异。例如，在“泰康利复合材料（苏州）有限公司与金某劳动争议案”中，法院针对微信聊天内容作出“金某的言语确有不妥，但尚未达到性骚扰的程度”[4]；但是，在“谭某与麒麟（广州）贸易有限公司劳动争议案”中，法院认可在董某明确拒绝并多次表示谭某的行为对其构成性骚扰后，仍在短信中单方称呼其为“老婆”，并在工作期间拨打办公电话表达爱意的行为构成性骚扰[5]。以及，在庭审中能否提供微信聊天记录、短信或微博等社交软件或平台截图证据的原始载体，也会导致认定结果差别的出现[6]。?再者，录音、光盘或视频监控等视听资料也是较为常用的证据种类。由于视听资料可以更为直观地记录肢体接触等行为的发生，在实践中，依据该种证据认定性骚扰行为发生的成功率更大。但是，与言辞型性骚扰行为相比，肢体型性骚扰行为的发生场所更为隐秘，加之录音、监控设备覆盖范围有限，导致该种证据在收集时难度较高。除此之外，还有单位处罚决定书、治安调解或人民调解协议书、行政处罚决定书、性骚扰行为人保证书或自认书以及性骚扰行为人法庭自认等证据类型，对于性骚扰行为发生之认定也具有决定性作用，相应的，其获取难度也更大。另外，需要注意的是，经过单位或公安机关的询问调查，形成的未对性骚扰行为作出认定的书面文件，相反则会成为法院在司法审判中直接否认性骚扰行为存在的证据[7]。?在性骚扰行为认定过程中，还有一类较为特殊的证据类型，即证人证言。该种证据常因证人同当事人之间存在一定的利害关系或证人庭审时未到庭接受法官询问，而导致其证明力存在一定争议[8]。 （三）追究单位责任难 根据一般社会生活理论以及对性骚扰样本案件的数据统计结果，机关、企业、学校等单位在预防、受理投诉以及调查处置性骚扰行为方面，居于核心地位和优势地位。尤其是司法实践中，单位对于性骚扰行为采取的恰当前置处理行为，将直接便利法官的认定和判决。《民法典》第1010条第2款对于单位防治义务的规定，也进一步确认了单位在性骚扰行为防治中所扮演的角色不再是消极被动的。?在《民法典》第1010条落地实施前，《女职工劳动保护特别规定》对于单位责任已作出相关规定，即“用人单位违反本规定，侵害女职工合法权益，造成女职工损害的，依法给予赔偿。[9]”部分地方性法规也有明确单位责任的相关条文，如四川省2007年发布的《四川省<中华人民共和国妇女权益保障法>实施办法》第47条规定：“在公共场所发生对妇女实施的性骚扰，造成妇女身体、精神、名誉损害，单位或雇主有过错的，应当依法承担相应的民事赔偿责任。[10]”然而，在2018至2022年的110件有效样本案件中，没有一起案件由于性骚扰行为的发生而追究单位责任。?有学者尝试提出使劳动者依据《劳动合同法》第38条规定[11]，以单位未按照合同约定提供劳动保护或劳动条件为由，主张解除劳动合同并要求单位支付经济补偿金。然而，实践中法院则对该条所提及的“劳动保护”解释为：用人单位为保障劳动者的生命和健康，防止劳动过程中事故之发生，从而采取的减少职业危害之措施；并将“劳动条件”解释为：用人单位为使劳动者顺利完成劳动合同约定之工作任务，为劳动者提供的必要物质条件和技术条件[12]。明显，由于性骚扰行为的发生，所引起的单位责任并不属于该种解释的范畴。?除此之外，还有部分法院认为职场性骚扰案件不属于劳动争议纠纷，或认为用人单位不是性骚扰侵权损害责任纠纷的适格被告，从而在一定程度上造成了性骚扰行为受害者诉讼救济途径的不便甚至困难。例如，“张某与北京京东世纪贸易有限公司等性骚扰损害责任纠纷案”中，原告指出“用人单位和雇主应当采取措施制止工作场所的性骚扰行为，且单位有义务营造一个没有性骚扰的工作环境”，但法院仍以“京东公司系企业法人，并非性骚扰损害责任纠纷的适格被告”为由，驳回原告诉讼请求[13]。

三、惩治性骚扰的司法正当性及法律适用 行使侵权请求权是对民事权利进行保护的重要手段。而选取何种请求权进行诉讼，又以明确行为人之行为侵害或妨害了哪一个民事权利为前提。不能确定行为侵害或妨害的是那种民事权利，民事责任的承担就缺少正当性和合法性，也缺少保护民事权利的法律基础[14]。但对此，无论是《民法典》还是《妇女权益保障法》都没有明确性骚扰行为侵害的是何种民事权利[15]。因此，以下将从性骚扰行为之性质着手，解构性骚扰行为构成要件，以探求性骚扰行为侵害之权利客体。 （一）性骚扰行为性质揭示?“性骚扰”这一词本为舶来词，因此，在我国进行性骚扰立法以前，世界各国已存在不同角度、不同程度的性骚扰规制条款。为制定适合我国国情的性骚扰条款并推进司法适用，既需在国际视野下进行比较研究，探讨和借鉴各国立法、司法经验，同时又要立足本土实践，揭示性骚扰行为性质，避免出现概念的泛化和窄化。在此基础上，对我国性骚扰条款进行解释和适用，探寻本土化性骚扰治理模式。?性骚扰，即Sexual Harassment，在西方语境中通常以严格的上下级关系或权力关系为背景，甚至一度被严格界定在“工作场所中”[16]。以美国为例，它对于性骚扰的定义主要围绕职场性骚扰展开，并主要以职场性骚扰为中心构建性骚扰规制框架。1980年，美国平等就业机会委员会明确将工作场所性骚扰分为交换性骚扰和敌意性工作环境性骚扰两种性骚扰基本样态[17]。另一种观点认为，性骚扰的动机来源于性别歧视[18]。我国学者在比较视野下，探讨发现以“反性别歧视模式”进行性骚扰立法，存在性骚扰概念窄化，忽视性骚扰行为的性本质或性色彩特质的问题。因此，考虑到中国的文化传统及本土条件，有学者认为应当在界定性骚扰内涵时，赋予其更宽泛的含义，对性骚扰行为的界定也应当更广[19]。近年来，国内高校性骚型事件频发[20],国内学者又突破职场性骚扰对于反性骚扰讨论的局限，将目光转移至平等范式、自主范式和尊严范式此三种反性骚扰的理论范式讨论[21]。?观之目前我国性骚扰立法，《民法典》第1010条第1款明确规定“他人”为性骚扰对象，采取中立的立法态度，突破了将受害人限于女性的规定，将性骚扰从性别歧视问题的模式中解放出来，仅聚焦于性骚扰的性本质或性色彩特征，更有利于受害者合法权益的保护。以及，无论是《民法典》第1010条，还是《妇女权益保障法》中规制性骚扰的立法表述，都没有将“权力”作为性骚扰的伴随条件，而仅将“违背他人意愿”作为考量核心要素，为无权力因素参与的性骚扰行为提供民事保护之法律基础。?从体例上讲，《民法典》第1010条虽然规定于“生命权、身体权和健康权”一章中，但对于性骚扰行为所侵犯之具体客体，仍存在争议。在此，笔者认为，应对于身体权的概念做广义解释，即不仅限于身体完整性的物理评价，而应加强对于身体权外延性权利的保护，如身体自主权、身体信息权以及身体尊严权[22]等。有学者认为性骚扰是对于性自主权的侵犯[23][10]，由于不直接接触权利人身体也可以构成性骚扰行为，因此将性骚扰规制条款设置于“生命权、身体权和健康权”一章中，会产生性利益是身体权内容的误解[11]。但是，应当明确的是，性骚扰行为除了是对于性自主权的侵犯，同时还是对于身体自主权的侵犯，即拒绝他人未经同意而接触本人身体的权利[24]。因此，受害人行使人格权请求权并无不当。同时，依照《民法典》第995条规定，人格权受到侵害的，受害人行使要求行为人“停止侵害、排除妨碍、消除危险、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉”的请求权，无需以行为人主观存在过错，或者存在严重损害后果为必要[25]。因此，只要性骚扰行为存在，无论性骚扰行为人是否存在过错，亦无所谓损害后果严重性，受害者均有权享有该项请求权。?（二）性骚扰行为侵权责任构成?《民法典》第1010条共2款，第1款规定性骚扰受害者请求权，第2款规定单位防治义务。有学者认为，本条第1款规定了性骚扰的构成要件和法律后果，似乎为完全条款，即使没有本条规定，受害者也可依据侵权责任一般条款，即《民法典》第1165条行使请求权。而本条意义在于规定性骚扰侵权责任的特殊构成要件[26]。为正确理解和适用本条，笔者从性骚扰行为之性质及规范目的角度进行法理分析，认定性骚扰构成侵权责任应当具备以下构成要件：?1.行为人故意实施的与性相关的性本质行为?首先应当明确的是，无论是以肢体行为，抑或是言语、文字、图像等非肢体行为进行骚扰，究其根本只是外在表现形式问题，将不同表现形式与之相剥离，其本质都是行为人具有性意图，以获取性方面的生理或者心理满足为目的实施的骚扰行为[27]。通过行为目的或行为人意欲获得的效果，可以将以上行为分为两类：其一是意图获取性利益的行为，例如：行为人以身体直接接触受害者臀部或胸部等性敏感部位；其二是具有与性相关的敌意行为，例如通过语言对受害者进行侮辱或攻击等。?同时，由于《民法典》第1010条采用“他人”的立法表述，即意旨性别不再是性骚扰行为的必要考察因素，男性、女性皆可能成为性骚扰行为侵害对象。以及，法律规制性骚扰行为在于行为本身的违法性。因此，应当对发生性骚扰的场所做广义理解，无论是否发生于工作、学习场所之内，都无逸出法律规制之理[28]。区分场所的意义仅在于分辨不同场所下，性骚扰的表现形式、处理程序以及责任承担问题[29]。?2.主观评价标准：违背相对方意愿?违背相对方意愿是指：性骚扰行为的发生与相对方的意愿相违背，且无论相对方有无明显反抗行为。由于性骚扰行为的发生通常在一方处于弱势地位的情形之下，导致受害者处于弱势背景的原因可能是环境压力、从属关系、体格差距或是性羞耻心理，以至于受害者当下难以明确表示拒绝甚至做出反抗动作，但并不意味着性骚扰是在受害者默认并接受下发生的。?在司法实践中，如果要求受害者对于明确拒绝行为或反抗行为负有举证义务，那么会在一定程度上增加受害者举证难度，造成胜诉难的问题。反之，如在受害者表明性骚扰违背其意志后，将证明受害者明确同意或自愿接受的举证义务赋予行为人，则会更有利于保护受害者合法权益。?3.客观评价标准：违背一般社会忍耐程度?性骚扰违背受害者意愿来自受害者的主观评价，因此具有主观评价的固有弊病，评价标准不一、难以把握等问题均会导致司法实践认定的困难。因此，可以同时结合客观化评价标准进行衡量，即社会一般理性人对于该行为的忍耐程度。将社会一般理性人的思想带入行为发生的具体场景，并辅之以受害者性别差别视角进行判断，可以在一定程度上规避仅依据主观评价带来的个体化感受差异的问题，增加判断结果的公平性和合理性。?4.侵犯他人人格权益?性骚扰本身类型复杂，可能是多种行为的集合[30]，难以用某一种具体人格权对其进行评价。虽然，性骚扰的行为表行形式多样，不同行为形态所侵害的人格权客体可能不同。性骚扰条款规定于“生命权、身体权和健康权”一章中，但并不能为生命权、身体权、健康权所完全覆盖[31]。同时，根据具体情况，还可能侵犯他人的隐私权、名誉权、肖像权等其他具体人格权。性骚扰行为毋庸置疑是对于他人人格尊严的侵犯。性骚扰行为一旦发生，便是对于受害者主观感受和尊严存在的无视，无论是否造成严重损害后果，受害者均可依据《民法典》第1010条想有明确的请求权基础。

四、性骚扰的司法救济跟进 《民法典》第1010条已经为性骚扰受害者提供明确的请求权基础，为受害者的司法救济出路提供有力法律保障。根据针对样本案件的分析，司法实践中性骚扰案件“认定难”“证明难”“追责难”的问题突出，性骚扰行为受害者难以轻易通过民事诉讼程序主张其合法权益。为改变这一司法现状，以下将针对民事诉讼案由确立、诉讼请求选择、证据证明力以及证明标准等角度进行分析，并对性骚扰案件中的特殊主体责任承担及追责路径进行探寻，以期加强《民法典》第1010条同《妇女权益保护法》的协调适用。?（一）性骚扰行为民事诉讼案由确立和诉请选择 据前述对样本案件的分析数据，针对性骚扰行为向法院提起诉讼，当事人的案由选择主要是“人格权纠纷”“劳动争议及人事争议纠纷”以及“侵权责任纠纷”。其中，“劳动争议及人事争议纠纷”中，性骚扰受害人一般常以第三人的角色被动卷入诉讼，并非主动通过诉讼途径主张自身权益，因此不作过多探讨。?在上述样本案件中，大部分性骚扰行为受害者一般则是通过选择“名誉权纠纷”或“生命权、身体权、健康权纠纷”进行诉讼。而在当事人以“生命权、身体权、健康权纠纷”向法院提出诉请的案件，通常以性骚扰行为的发生为导索，继而引发较为激烈的肢体冲突为案件事实。法院审理的重点也往往在于故意伤害侵权行为发生后的责任承担和分配问题，对于性骚扰行为是否发生不予置评。因此，性骚扰受害者如希望法院对性骚扰行为本身进行审理，并企图通过诉讼，寻求因性骚扰行为本身造成损害的司法救济，只能通过名誉权诉讼得以实现。虽然，最高人民法院发布的《关于增加民事案件案由的通知》将“性骚扰损害责任纠纷”单独列为民事诉讼案由，更加切合性骚扰侵权案件性质。但是，案由的选择不应限制法官司法裁判。无论当事人选择何种案由进行维权，法官都应当以认定性骚扰案件事实为基础，做出由于受害人的判决[32]。???再者，根据样本统计数据显示，当事人在寻求司法救济时的诉讼请求主要有“停止侵权、消除影响、赔礼道歉”、“赔偿精神损失”、“赔偿医疗费、误工费”以及因诉讼产生的相关诉讼费用。性骚扰属于侵犯他人人格权之行为，已无甚争议。因此，当事人依照《民法典》第995条主张“停止侵权、消除影响、赔礼道歉”时，只要法院认可性骚扰行为的发生，则应当支持当事人之诉请。而对于当事人主张精神损害赔偿之判决，各案处理存在差异。例如，在“孟某与郭某名誉权纠纷案”中，法院以“由于郭某的侵权行为，影响了原告的正常生活”为由，责令被告赔偿精神损失[33]，以及“马某、彭某侵权责任纠纷案”[34]和“吕某与杜某性骚扰损害责任纠纷”[35]中，法院根据侵权人的过错程度、侵权行为所造成的法律后果，酌定被告赔偿精神损害抚慰金；然而，在“秦某与夏某名誉权纠纷案”中，法院则认为被诉侵权行为并为对原告造成严重的精神损害，驳回原告诉请[36]。?依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》[37]，由于性骚扰行为造成人格权益损害的，受害者有权向人民法院主张精神损害赔偿。但实践中，性骚扰行为造成的精神损害程度，以及在性骚扰行为发生后，受害者产生精神状况异常和生活不便等情况与性骚扰行为的因果关系，都难以依同一标准进行衡量[38]。笔者认为，应当综合具体案诉性骚扰行为的严重程度，以及当事人主张所涉的精神异常状况同性骚扰行为关系是否紧密，是否为社会一般人正常应激反应，即精神异常状况的产生是否具有合理性，进行全面判断。可将性骚扰行为方式、当事人就诊时间、精神异常状况具体症状以及社会一般人的理性评价等作为判决参考因素。?（二）证明标准及证据证明力辨明?性骚扰行为常常具有当事人关系不对等、发生场所隐蔽、行为手段多样以及损害结果不易量化等[39]诸多特点，因此，性骚扰案件举证责任较为特殊。如何在诉讼中进行举证责任分配，维护当事人合法权益，实现司法之公平正义，便需做进一步探讨。?有学者指出或可以美国对于性骚扰的理论分类为基础，进行举证责任的分配和细化[40]，然而，我国现行立法规定及司法实践中并未体现出“敌意环境型性骚扰”和“交换型性骚扰”的划分标准，以此为参考对于我国现实情况意义不大。但是，无论理论和实践是否认同应当以该种分类为参照，基于性骚扰案件的特殊性，法院对受害者证明责任应有所减轻或变通的理念却不谋同辞。部分学者认为，或可打破传统“谁主张、谁举证”的证明规则，适用举证责任倒置，将证明责任转移给被告，由此解决性骚扰诉讼中原告的“举证难”问题。诚然，采用举证责任倒置证明规则会极大降低原告的举证难度，但根据《民事诉讼法》第67条第1款以及《最高人民法院关于适用<民事诉讼法>的解释》第90条，采用“举证责任倒置”证明规则应以法律明文规定为前提。并且，相比目前法律明确规定适用举证责任倒置的特殊侵权行为[41]，性骚扰行为性质及社会危害性明显较低。同时，如因原告举证存在一定难度，就将举证责任全部转嫁被告，将会导致原被告举证责任明显不均，有悖司法公平原则，还会导致动机不良的当事人利用制度漏洞，占用司法资源，增加司法负担[42]。因此，完全采取“举证责任倒置”规则不具备可采性。?性骚扰行为，究其本质是一种侵害他人人格权益的侵权行为，在举证责任上可适用一般侵权案件举证规则[43]。考虑到性骚扰行为特点，可进一步结合侵权纠纷的侵权行为、主观过错、损害结果以及侵权行为同损害结果之间的因果关系此4个构成要件，进行举证责任细化。对于性骚扰行为人与受害者间存在明显权力支配关系或从属关系的性骚扰纠纷，依据举证责任理论中的危险领域说，由被告承担较大举证责任，亦即在受害者进行举证证明性骚扰行为的发生具有一定可能性后，举证责任便转移至行为人一方，由行为人进一步举证证明性骚扰行为并未发生、性骚扰行为与损害结果不存在因果关系以及行为无过错，否则，由行为人承担举证不能的后果。而对于性骚扰侵权纠纷双方不存在权力支配关系或从属关系的，原则上完全由受害者承担举证责任，但可以通过降低证明标准缓解“举证难”的问题[44]。?此外，还可以从证据资格及证明力角度对于性骚扰举证责任制度进行补充构建。例如，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第68条第3款规定，证人无正当理由未出庭作证，而以书面等方式提供证言的，不得作为定案依据；以及第90条规定，与一方当事人或其代理人有利害关系的证人证言不得单独作为定案依据[45]。而实践中，尤其是职场性骚扰纠纷，案件证人多与诉讼当事人一方或双方具有利害关系，并由于职场环境的特殊性，或可能与诉讼当事人具有一定的权力支配关系、从属关系，在此类纠纷之证据明显稀缺且难以获得的情况下，再直接排除未出庭作证或具有利害关系的证人证言，会进一步加大当事人的证明难度。因此，应当将确有面临威胁恐吓或打击报复的可能性，归入证人未能出庭作证的“正当理由”，对该证据进行采信。同时，在言辞型性骚扰纠纷中，由于现代社会数据、设备更新速度较快，微信聊天记录、微博、或短信等证据的原始载体不易保存，未出示原始载体则会直接导致证据证明力的降低，进而由当事人承担举证不足的不利后果。因此，法官可适当降低对此类证据的证明力认定标准，当事人也可通过公证等途径，以适当弥补证据证明力。?（三）单位责任追究路径探寻?《民法典》第1010条第2款采取职场保护主义立场[46][21]，规定了“机关、企业、学校等单位”防止和制止性骚扰的法定义务。《妇女权益保障法》第24条、第25条在此基础上，将该义务进一步具体化，落实到具体措施地安排，使之更具有可操作性。第25条中将“机关、企业”更改为“用人单位”的表达，更准确地明确了义务主体。?单位作为性骚扰行为中的特殊第三方主体，《民法典》第1010条第2款和《妇女权益保障法》第24条、第25条虽对其性骚扰防治义务作出规定，但是，对于用人单位违反该法定义务所应承担的法律责任及承担责任的方式并未作出明确规定，使得“权力—义务—责任”的民法基本逻辑出现残缺，形成不完全条款[47]。根据样本分析，实践中也鲜少存在因性骚扰行为发生而追究单位责任的实践案例。因此，有必要及时构建并完善单位责任架构，明确追究单位责任路径，充分发挥单位在前端的预防、治理和消除性骚扰行为重要功能。?首先，应当明确单位在性骚扰纠纷中的适格被告身份。根据《民事诉讼法》第122条规定，提起民事诉讼需以适格原、明确被告为基础。而适格被告之要求则不仅限于其姓名或名称、主旨及其他信息明确，更要求该案所称被告是诉争之实体法律关系所指向的对象[48]。《民法典》1010条第2款通过对于单位防治义务的规定，确定了单位义务主体身份。因此，受害者即使不选择诸如“劳动争议或人事争议诉讼”指向性明显的案由，而仅以性骚扰损害纠纷为案由，单位同样具备成为适格被告之资格。?其次，用人单位违反性骚扰防治义务的，应当以承担过错责任为宜[49]。首先由性骚扰行为人承担侵权责任，行为人赔偿不足的，用人单位承担补充责任；用人单位承担补充责任后，可以向性骚扰行为人进行追偿。这既考虑了用人单位没有尽到防止和制止性骚扰应担承担的职场主义责任，也兼顾了权利主义保护受害人法定权利的基本要求，符合“以权利保护主义为主，职场保护主义为辅”的法律适用原则。同时，考虑性骚扰行为本质仍属个人侵权行为，且《民法典》1010条第2款仅规定单位性骚扰防治义务，而未对单位责任作出安排，也体现出立法者希望单位和性骚扰行为人各自履行法律义务及责任的意旨[50]。?劳动者主张用人单位承担过错责任的，可将《劳动合同法》第38条、第88条第4款作为请求权基础进行诉讼。前述判例中，部分法院对于“劳动保护”、“劳动条件”的解释限定为针对劳动者健康和生命所提供的保护以及为工作所必须的条件，是依据传统观念和劳动模式所衍生之产物。随着社会分工逐渐细化、劳动形式日渐多元，劳动者在劳动过程中所需的劳动条件和劳动保护，也不再局限于物质层面，而应进一步丰富“劳动保护”、“劳动条件”的内涵及外延，加强对劳动者心理健康、人格尊严、劳动环境等精神层面的保护。?再次，与职场性骚扰受害者不同的是，学生群体尤其是对未成年人的自我保护意识和自我保护能力较差。出于特殊保护考虑，《民法典》第1199条和第1201条对“幼儿园、学校或者其他教育机构”的侵权责任作出安排。《民法典》第1010条第2款规定学校对性骚扰的防治义务与上述条款之立法意旨具有一致性。因此，应当从整体性出发，对《民法典》第1010条第2款规定之“学校”做体系解释，即“学校”应当包括“其他教育机构”[2]46。?最后，样本证据统计数据显示，单位对于性骚扰行为的先行处理行为所产生的书面文件，如调查询问笔录、性骚扰行为人自认书以及单位处罚意见书等，在后续诉讼程序中具有极强证明力，可在诉讼中被直接采信并作为定案依据适用。因此，单位履行性骚扰防治义务，应着力于构建事前预防、事中调查、事后处置的诉讼程序前置保障体系，尤其是落实性骚扰行为发生后的有效受理、调查和解决措施，及时作出处理。 结语 《民法典》第1010条以“受害者请求权+单位防治义务”二元保护模式对性骚扰行为进行规制，不仅准确描述了性骚扰行为的行为模式，明确了性骚扰行为受害者的请求权基础，还明示了单位作为特殊第三人在性骚扰行为中的作为义务，是我国规制性骚扰行为立法层面的里程碑。但是，性骚扰行为在我国司法实践中仍存在“认定难”“适用难”的问题。正如数据显示，在以性骚扰行为为诱因引发的暴力案件和劳动争议纠纷中，仅对后续暴力行为或解除劳动合同的条件进行认定而遗漏评价性骚扰行为，属于未能全面评价案涉违法行为，会严重影响司法公正。?为进一步使《民法典》第1010条脱离具文状态，真正落实于司法实践，应当首先性骚扰行为侵犯客体之归属，应考虑将身体权做广义解释。即不应将对于身体权的损害仅局限于物理损害评价，而需同时重视身体权外延性之权利保护，尤其是加强对于公民身体自主权、身体信息权以及身体尊严权的保护力度。并在此基础上，明确性骚扰侵权行为的构成要件，正确把握性骚扰侵权案件的裁量基准，合理裁判。?在性骚扰案件证明责任分配的程序问题上，应当打破传统“谁主张，谁举证”的证据证明规则，体现出对受害者证明责任的减轻或变通，视具体案件，可将行为发生、因果关系或过错要件的证明责任归属于性骚扰行为人，以解决性骚扰受害者在诉讼中“举证难”的问题。同时，从证据资格和证明力角度对性骚扰案件举证责任制度进行补充构建，放宽证人未出庭作证“正当理由”考量标准，通过公证或其他途径补强未出示原始载体的电子数据证据种类的证明力。?最后，明确单位作为特殊第三方主体的性骚扰防治义务，结合《妇女权益保障法》规定构建性骚扰行为事前预防、事中调查、事后处理的诉讼程序前置保障体系。肯定单位在性骚扰诉讼中的适格被告地位以及所需要承担的过错责任，确保性骚扰侵权行为的司法救济手段及时、有效跟进。? 参考文献[1] 《女职工劳动保护特别规定》第11条：“在劳动场所，用人单位应当预防和制止对女职工的性骚扰。”[2] 最高人民法院《关于增设民事案件案由的通知》（法〔2018〕344号）。[3] 杨立新、马桦：《性骚扰行为的侵权责任形态分析》，载《法学杂志》2005年第6期，第72页。[4] 参见江苏省苏州工业园区人民法院（2017）苏0591民初9774号民事判决书。[5] 参见广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初5651号民事判决书。[6] 参见北京市大兴区人民法院（2021）京0115民初5516号民事判决书。其判决书中提及：“本院认为……酷拓公司称曹某性骚扰公司女职工，但未提供反映性骚扰情况的微信聊天记录的原始载体，所称被性骚扰的两女员工也未能到庭陈述，曹某对此亦不认可，酷拓公司所提交的证据不足以证明其主张，应承担举证不能的不利后果。”