最高法案例：单方委托作出鉴定，他方无证据推翻亦不申请重新鉴定，可作为造价认定依据

成都XXX发展有限公司与中国XX建筑工程公司建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书

【法院认为】原审诉讼中，燕宇公司委托具有司法鉴定资质的四川恒达建筑工程造价司法鉴定所对中建六局五公司施工部分工程的造价进行了鉴定，鉴定机构根据司法鉴定规范，就全部送检资料所反映的工程情况进行鉴定，并对鉴定情况出具了详细说明。原审法院书面通知中建六局五公司对鉴定报告原件及《鉴定资料清单》进行质证，中建六局五公司并未对其真实性提出异议。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条的规定：“当事人自行委托鉴定部门作出的鉴定，另一方当事人有足以反驳的证据证明其鉴定确有错误，申请重新鉴定的，人民法院应当准许。”但中建六局五公司亦不申请重新鉴定，故原审法院依据燕宇公司提交的鉴定报告确定的数额认定中建六局五公司施工部分造价并无不妥，其关于举证责任的分配合法妥当，本院予以维持。

中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）民申字第1459号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：中国XX建筑工程公司
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：成都XX发展有限公司。
再审申请人中国XX建筑工程公司（以下简称中建六局五公司）因与被申请人成都XX公司（以下简称燕宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省高级人民法院于2013年5月8日作出的（2013）川民终字第44号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
中建六局五公司申请再审称，一、中建六局五公司与燕宇公司建设工程施工合同纠纷不是普通的工程结算纠纷，具有其特殊性，不能简单地按一般工程结算的方法将总造价与己付工程款金额相减得出应付或超付工程款的结论，而应认真分析本案的特殊性，并尊重当事人的意思表示。本案的特殊性表现为：1、中建六局五公司在2007年8月前未参与工程的施工和管理，也未对工程进行投入和收益。前期工程费用的投入和施工管理都是由李彬文具体实施。2、中建六局五公司在2007年8月参与工程施工管理后，所有对外支付的材料款、分包工程款等全部款项均由燕宇公司审核后以委托付款的形式直接付给第三方，中建六局五公司未收取任何工程款。3、中建六局五公司以借款形式向燕宇公司借支的款项也都是用于本工程的对外支付，且是由燕宇公司直接支付给第三方。4、中建六局五公司与燕宇公司于2008年7月4日签订解除合同的《协议书》，已经就双方的权利义务约定清晰。
二、2008年7月4日《协议书》对施工中的债权债务承担、借款的处理、税金等有明确的约定，是双方具有结算性质的协议书，双方的结算应严格按该协议约定的内容执行。原审判决对《协议书》约定的结算内容视而不见，对协议书的效力和性质未作任何分析和认定，就简单地将已付工程款减去燕宇公司单方鉴定的工程造价金额，从而得出燕宇公司超付工程款19562703．68元的认定，其认定方法和适用法律都存在严重错误，更违背了当事人意思自治原则。如果燕宇公司确实存在超付工程款的情况，也是由燕宇公司直接支付给第三方的，中建六局五公司未收取任何工程款，即使超付的事实成立，那么超付的工程款应属于中建六局五公司在施工中正常的债权，按协议约定应由燕宇公司享有，燕宇公司可以依法向收取了超付工程款、材料款的第三方行使相应的追偿权。中建六局五公司本身未收取任何工程款，也没有相应的返还义务。
三、燕宇公司单方委托的鉴定报告不能作为本案认定事实的依据，其理由如下：1、双方在《协议书》中就中建六局五公司在本项目施工中的债权债务的承担有了明确的约定，中建六局五公司在本项目施工中既不享有权利也不承担义务，双方不应再进行工程结算，更不需要进行工程造价鉴定。2、该鉴定报告所依据的计价标准明显错误，所得出的鉴定结论当然不能采信。该份鉴定报告采用的计价标准为《四川省建筑工程计价定额》二类工程，三级二档，总价下浮6%，其依据的是《招标意向函》、《招标意向函的复函》及《工程报价单及承诺》。该三份文件的内容均是要求施工方对招投标文件中的计价标准作出让步，其行为违反了《中华人民共和国招标投标法》的禁止性规定，未依据有效的招投标文件订立合同，而是要求施工单位订立背离合同实质性内容的协议，该三份文件及2016年12月13日签订的《施工合同》中涉及计价方式与招投标文件内容不一致的，均为无效条款。故请求撤销二审判决，依法驳回燕宇公司的诉讼请求；本案诉讼费用由燕宇公司承担。
本院根据中建六局五公司再审申请书载明的申请理由及所附证据对以下问题进行审查：
一、关于《协议书》是否属于终结性结算及应如何结算问题。
本院认为，2006年12月13日，燕宇公司与中建六局五公司签订建设工程施工合同，中建六局五公司承建“燕宇云嶺西都”项目。2008年7月4日，燕宇公司作为甲方、中建六局五公司作为乙方签订了《协议书》，约定全部终止就“燕宇云嶺西都”建设工程施工所签合同及所有相关补充协议的履行。第二条约定：中建六局五公司在本项目施工的正常债权、债务全部由燕宇公司承担，见双方确认的截止终止日中建六局五公司未付债务清单，清单以外的未付债务由中建六局五公司承担，终止日前已完成工程量由中建六局五公司负责，详见已完工程界面划分，终止日后新施工工程质量与五公司无关；第三条约定：中建六局五公司管理人员主体验收完成后撤场，燕宇公司结清相应管理人员费用，此项工作完成后7天内，中建六局五公司向燕宇公司收取工程管理费10万元；第五条约定：原燕宇公司以借款形式向中建六局五公司拨付用于本工程的款项在中建六局五公司完成本协议第二、四条工作后转为正常工程款，同时中建六局五公司向燕宇公司开具终止日前工程款所涉及的相关发票，对应此笔税金由燕宇公司承担。以上条款，是燕宇公司与中建六局五公司就解除建设工程施工合同后，关于债权债务的确定及承担的约定，是就建设工程质量责任划分的约定，也是就建设工程施工合同解除后善后事宜的约定。由于上述约定不明确，还需要双方确认“截止终止日乙方（中建六局五公司）未付债务清单”，尚需“妥善处理乙方本工程前期实际施工人员李彬文的结算事宜”等等，因此，通过中建六局五公司提交的《关于工程结算问题的函》、《关于“中建六局五公司10月23日回函”的复函》可以证实，双方一直未就施工过程中的“正常债权债务”确认一致，后继结算工作未能进行。2010年8月8日，李彬文起诉燕宇公司请求支付10329000元工程款，亦表明中建六局五公司、燕宇公司双方之间未完成协议书约定的相关结算事宜。因此，协议书不能作为中建六局五公司与燕宇公司之间终结性结算协议，其主要解决中建六局五公司在施工过程中所产生的对外债权债务，不是燕宇公司与中建六局五公司之间全部工程款的结算。
至于燕宇公司与中建六局五公司之间应如何进行结算的问题，建设工程施工合同解除后，燕宇公司应当支付中建六局五公司施工部分的工程价款。现已查明燕宇公司支付58930581.69元工程款，故尚需确定中建六局五公司施工部分的工程价款，同时综合《协议书》的相关约定，得出双方之间最终结算。在此结算方式下，中建六局五公司与其案外的合同相对方的债权债务可另行予以解决。原审法院对燕宇公司、中建六局五公司之间工程价款结算方式及内容的认定，事实清楚证据充分，本院予以确认。
二、关于燕宇公司单方委托的鉴定报告能否作为认定中建六局五公司施工部分工程价款的问题。
本院认为，本案作为建设工程施工合同纠纷，其特殊性在于发包人燕宇公司作为原告请求施工人中建六局五公司返还多支付的工程价款。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”，因此，燕宇公司应当举证证明其已实际支付的工程价款。根据已经查明的事实显示，燕宇公司向中建六局五公司支付工程款42286420.06元，税款2148645．40元，中建六局五公司确认施工用电金额285079．53元，借支工程款14210436．70元，以上总计58930581．69元。在此情况下，中建六局五公司应当说明其施工部分的工程价款，并有义务提供相应证据予以证实，以此从已付工程价款58930581．69元中扣除。否则，中建六局五公司应当承担没有证据或者证据不足所产生的法律后果。原审诉讼中，燕宇公司委托具有司法鉴定资质的四川恒达建筑工程造价司法鉴定所对中建六局五公司施工部分工程的造价进行了鉴定，鉴定机构根据司法鉴定规范，就全部送检资料所反映的工程情况进行鉴定，并对鉴定情况出具了详细说明。原审法院书面通知中建六局五公司对鉴定报告原件及《鉴定资料清单》进行质证，中建六局五公司并未对其真实性提出异议。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条的规定：“当事人自行委托鉴定部门作出的鉴定，另一方当事人有足以反驳的证据证明其鉴定确有错误，申请重新鉴定的，人民法院应当准许。”但中建六局五公司亦不申请重新鉴定，故原审法院依据燕宇公司提交的鉴定报告确定的数额认定中建六局五公司施工部分造价并无不妥，其关于举证责任的分配合法妥当，本院予以维持。中建六局五公司的此项再审理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，中建六局五公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回中国建筑第六工程局第五建筑工程公司的再审申请。
审　判　长　　
代理审判员　　
代理审判员　　
二〇一四年十月二十五日
书　记　员　　
(裁定书来源：最高人民法院网站）

 

 

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 编辑：浙衡商务 蔡晓峰